Il Codice degli appalti prevede due diversi criteri per la selezione delle offerte, vale a dire quello dell'offerta più bassa e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il primo criterio prevede che l'appalto venga aggiudicato al concorrente che abbia formulato il prezzo più basso rispetto all'importo fissato dalla stazione appaltante. Il secondo, invece, si applica qualora la specificità dell'appalto richieda l'esigenza di valutare, accanto al prezzo offerto, ulteriori elementi. In quest'ultimo caso, l'articolo 83 del Codice degli appalti prevede che il bando di gara debba indicare, sin dall'inizio, quali siano i criteri di valutazione che la stazione appaltante intende porre a base dell'appalto.

Tale sistema permette all'Amministrazione di valutare la bontà dell'offerta sia sotto l'aspetto economico sia sotto il profilo qualitativo, valutando ulteriori requisiti tecnici ed estetici, quali, ad esempio, l'assistenza garantita, i tempi di consegna e qualsiasi altro elemento reso necessario dalla natura dei lavori. Vista l'ampia discrezionalità attribuita alla commissione giudicatrice, tale criterio è stato oggetto di numerose critiche incentrate, prevalentemente, sull'assenza di severi vincoli procedurali capaci di evitare fenomeni degenerativi. Mentre il prezzo offerto può essere considerato di per sé un dato oggettivamente valutabile, diverse sono le argomentazioni a sostegno di una valutazione tecnica o estetica dell'offerta presentata. In passato tali valutazioni venivano ritenute rientranti nella cosiddetta discrezionalità tecnica e pertanto sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, il quale, peraltro, le poteva censurare esclusivamente per manifesta illogicità delle stesse.

Al fine di evitare comportamenti arbitrari, il legislatore ha limitato, in un primo momento, la possibilità di ricorrere alla procedura dell'aggiudicazione mediante offerta economica più vantaggiosa ai soli casi di affidamento di concessione di lavori pubblici ovvero di appalto-concorso. A seguito di una pronuncia della Corte di Giustizia, la normativa italiana è stata repentinamente modificata, prevedendo la possibilità di utilizzare questa procedura di aggiudicazione negli appalti sopra la soglia comunitaria. La cosiddetta Merloni quater (l. n. 166/2002), ha introdotto dunque il comma 1-ter all'articolo 21 della l. n. 109/1994, il quale prevede che «l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata può essere effettuata anche con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, determinata in base agli elementi di cui al comma 2, lettera a), nel caso di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore».

Successivamente, il Codice degli appalti ha reso alternativo il ricorso alla procedura indicata, preoccupandosi di introdurre alcuni vincoli procedurali in capo alla commissione giudicatrice, al fine di limitare e, nello stesso tempo, di regolamentare, l'iter valutativo dell'offerta migliore, anche alla luce degli obblighi di trasparenza e di buon andamento dell'Amministrazione pubblica. Oltre all'obbligo di prevedere, sin dal bando di gara, i criteri di valutazione, l'articolo 83 del Codice degli appalti ha fatto propria la diffusa prassi consistente nell'adottare ulteriori criteri e sotto-punteggi a specificazione di quelli generali in base ai quali si procede all'aggiudicazione.

Tuttavia, per evitare il sorgere di spiacevoli equivoci, e sulla scorta di alcune pronunce del giudice comunitario, è stato previsto l'obbligo di individuare tali sotto-categorie di valutazione sin dal bando di gara, vietando la possibilità per la commissione giudicatrice di prevederli al momento della concreta valutazione delle offerte. Ulteriore vincolo consisteva nell'obbligo, prima dell'apertura delle buste, di fissare, in via generale, le motivazioni alle quali si sarebbe dovuta attenere la commissione giudicatrice nell'attribuire a ciascuno criterio o sotto-criterio il punteggio compreso tra il minimo ed il massimo previsto dal bando di gara. Tale disposizione era giustificata dall'intento di arginare una spiacevole abitudine riscontrata in numerose procedure, nelle quali, pur in presenza di criteri e sotto-criteri fissati sin dall'inizio, la mera attribuzione dei punteggi ad essi collegati sfociava in vera e propria arbitrarietà ad opera della stazione appaltante.

L'emanazione del cosiddetto terzo correttivo (d.lgs. n. 152/2008) ha rivisitato nuovamente la procedura di aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, abolendo il comma 4 dell'articolo 83: la commissione giudicatrice, pertanto, non ha più il dovere di fissare, prima dell'apertura delle buste, i criteri motivazionali ai quali si deve attenere nell'attribuzione dei punteggi da assegnare. Conseguentemente, è stato soppresso anche il comma 13 dell'articolo 58 del Codice degli appalti il quale prevedeva, nel caso di procedura del dialogo competitivo, l'obbligo, prima di procedere alla valutazione delle offerte presentate, di specificare i criteri di valutazione già indicati nel bando o nel documento descrittivo. Secondo alcuni, l'intervenuta abrogazione rappresenta un evidente passo indietro in termini di trasparenza. Tuttavia, non tutti i commentatori sono d'accordo con questo giudizio.

La possibilità di specificare ulteriormente i criteri e i punteggi minimi e massimi da attribuire, suddividendo gli stessi in sotto-criteri e sotto-punteggi, pare già soddisfare abbondantemente gli obblighi motivazionali posti a base delle decisioni della commissione giudicatrice. In realtà, la disposizione abrogata si preoccupava di garantire una adeguata motivazione alla sola valutazione numerica che non può essere di per sé sufficiente a integrare l'obbligo di motivazione previsto dalla legge. Alla luce di quanto sopra evidenziato, pertanto, la novità legislativa non dovrebbe creare un vuoto normativo nella procedura, ma, al contrario, proprio in virtù del generale obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, ogni qualvolta la stazione appaltante non preveda, nel bando di gara, la fissazione di sotto-criteri dettagliati, pur in assenza della predetta disposizione abrogata, sarà comunque obbligo della commissione giudicatrice predisporre delle adeguate linee motivazionali, sulla base delle quali procedere alla valutazione e alla conseguente attribuzione di punteggi.

Il terzo correttivo ha poi modificato il comma 9 dell'articolo 122 del Codice degli appalti, innovando la disciplina dell'esclusione automatica delle cosiddette "offerte anormalmente basse". La modifica si è resa necessaria a seguito della sentenza della Corte di Giustizia del 15 maggio 2008 che ha ritenuto illegittima la previgente disciplina italiana con riferimento agli appalti di interesse transfrontaliero. Il legislatore ha tenuto conto della circostanza che le amministrazioni, soprattutto di piccole dimensioni, non sono sufficientemente strutturate per l'espletamento generalizzato del sistema di valutazione dell'anomalia. Secondo il nuovo comma 9, «per lavori di importo inferiori o pari a 1 milione di euro, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86..., comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci, in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3...».

L'importo pari o inferiore a 1 milione di euro è da intendersi riferito agli appalti di lavori, mentre il limite scende a 100.000 euro negli appalti appalti di servizi e forniture. Per quanto poi riguarda il procedimento di verifica dell'anomalia, la modifica dell'articolo 88 del Codice degli appalti stabilisce che solo all'esito del procedimento di verifica delle offerte sospette, la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni e l'aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala. In coerenza con tale disposizione, la norma introdotta differisce l'esercizio del diritto di accesso fino all'aggiudicazione definitiva. Infine, le modifiche adottate al Codice degli appalti si applicano alle procedure i cui bandi sono stati pubblicati dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008, ovvero a partire dal 17 ottobre 2008.